Violação do caráter complementar da inquirição de testemunha pelo juiz gera nulidade

18/10/2011 -DECISÃO
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) e anulou, a partir da audiência de instrução, o processo contra um acusado de tráfico de drogas. A anulação se deu porque o juiz, primeiro a formular perguntas às testemunhas, violou o caráter complementar da sua inquirição, substituindo o órgão de acusação, o Ministério Público do Rio Grande do Sul (MPRS), cujo representante não estava presente.

Condenado em primeira instância a seis anos e meio por tráfico de drogas, o acusado apelou ao TJRS alegando nulidade absoluta do processo, pois o juiz não teria cumprido a ordem de inquirição das testemunhas. Segundo o artigo 212 do Código de Processo Penal (CPP), com a redação dada pela Lei 11.690/08, as perguntas são feitas pela parte diretamente às testemunhas, depois é aberto espaço para o contraditório e, por fim, o juiz pode complementar a inquirição. O TJRS acolheu a preliminar levantada pela defesa do réu e anulou o processo desde a audiência de instrução.

O MPRS recorreu ao STJ argumentando que o descumprimento da regra estabelecida no artigo
212 do CPP ocasiona nulidade relativa, cabendo à parte demonstrar o prejuízo (pas de nullité sans grief). O ministro relator, Marco Aurélio Bellizze, concordou em parte com as alegações do Ministério Público, não vendo nulidade absoluta no caso de o juiz formular as perguntas antes das partes. Para ele, a inversão da ordem de inquirição poderia causar nulidade, dependendo da comprovação do dano pela parte prejudicada.

Não visualizo nulidade absoluta na hipótese em que o juiz, apenas o juiz, não a outra parte, formule pergunta à testemunha antes da parte que a arrolou, pois as perguntas que o juiz, destinatário final da prova, formulou de forma antecipada, poderiam ser, e certamente seriam, apresentadas ao final da inquirição, afirmou o relator.

Segundo o ministro, a inversão da ordem de inquirição somente poderia ensejar nulidade relativa, a depender do protesto da parte prejudicada no momento oportuno, sob pena de preclusão, bem como da comprovação inequívoca do efetivo prejuízo com a indagação formulada fora da ordem sugerida na norma processual.

Caráter principal

A inversão da ordem das perguntas, porém, de acordo com o ministro Marco Aurélio Bellizze, deixa de ser relevante diante de um fato mais grave constante do processo.
Segundo registra o acórdão estadual, o representante do MPRS não estava presente durante a audiência de instrução. Assim sendo, o juiz iniciou a inquirição das testemunhas e depois passou a palavra à defesa.
A sentença condenatória está lastreada em elementos obtidos exclusivamente na oitiva de testemunhas arroladas pelo Ministério Público, tendo o juiz formulado todas as perguntas que envolviam os fatos da imputação penal?, constatou o ministro, para concluir que, independentemente da ordem das perguntas, a inquirição pelo juiz não se deu em caráter complementar, mas sim principal, em verdadeira substituição ao órgão incumbido da acusação.

Segundo Marco Aurélio Bellizze, essa situação configura indisfarçável afronta ao sistema acusatório e evidencia o prejuízo efetivo para o réu. A nulidade, para o ministro, não decorre do descumprimento da ordem de inquirição do juiz, mas da violação de seu caráter complementar. Ele disse ainda que a anulação do processo não seria necessária caso a sentença condenatória tivesse se baseado em outros elementos de prova.
Somente o exame de cada caso concreto ensejará eventual constatação de nulidade, desde
que provado efetivo prejuízo, ou seja, que os elementos de convencimento que levaram o
destinatário da prova a emitir juízo de censura penal derivaram, direta e exclusivamente,
da inversão da ordem de inquirição, ou da violação do critério da complementaridade da
atuação do juiz na inquisição da testemunha, declarou o relator.

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