Débitos trabalhistas e fiscais de empresas terceirizadas inadimplentes que prestam serviço à administração pública: esta é ou não responsável pelo pagamento?

A administração pública é responsável pelo pagamento de débitos tabalhistas e fiscais de empresas terceirizadas inadimplentes que lhe prestam ou prestaram serviço? 
Isto é, há responsabilidade objetiva do órgão contratador do serviço?


Situação da questão: empregados de uma empresa contratada pelo Estado para prestar um serviço público qualquer (por exemplo, conservação e limpeza, que é muito comum) que não tiveram as suas verbas rescisórias devidamente quitadas pela empregadora ingressam com ação contra o Estado invocando a responsabilidade objetiva do ente público. 


Ou seja, a empregadora, que vencera uma licitação, deixou de pagar aos seus empregados as verbas rescisórias devidas. Ela foi condenada pela Justiça do Trabalho a quitar o débito aos reclamantes, mas não tem lastro (dinheiro e patrimônio). O Estado já lhe pagou o total do contrato.


Vejamos o direito e a Jurisprudência do STF:
No julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, ocorrido no dia 24/11/2010, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações) é constitucional.

Esse dispositivo legal prevê que a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. Ou seja, esse artigo afasta a responsabilidade objetiva de órgãos públicos pelo pagamento de débitos trabalhistas e fiscais de empresas terceirizadas inadimplentes.
Esse posicionamento do STF fez surgir uma dúvida no meio jurídico: caso uma empresa terceirizada descumpra as obrigações patronais, o órgão público tomador dos serviços estará livre de arcar com a dívida trabalhista?
Antes do julgamento da ADC 16 o entendimento era no sentido de que o ente público poderia responder, de forma subsidiária, pelo dano causado aos trabalhadores, com base na ocorrência de culpa in vigilando (ausência de fiscalização). Os órgãos públicos não estariam isentos de responsabilidade pelo simples fato de a empresa contratada ter participado do processo de licitação pois o seu dever não termina no momento em que finaliza o processo licitatório. Ele tem o dever de fiscalizar o cumprimento do contrato, no qual se inclui o pagamento aos empregados.   
Esse entendimento está expresso na Súmula 331, IV, do TST é:

O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

Qual entendimento se vai aplicar?
Muitos juízes entenderam que a decisão do STF não torna inaplicável o entendimento contido na Súmula do TST pois a JT não poderá generalizar os casos. Ela  terá que investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante.
Ao contratar uma empresa prestadora de serviços, a contratante tem o dever de fiscalizar a idoneidade financeira da contratada, já que a tomadora de serviços é a beneficiária direta da força de trabalho terceirizada. Portanto, a administração pública não está isenta da obrigação de fiscalizar a empresa contratada. Muito pelo contrário, pois a própria Lei de Licitações traz esse dever de fiscalização expresso em seu artigo 67, o qual determina que o administrador deve exigir da contratada a comprovação mensal dos registros dos empregados e o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias.
De acordo com o artigo 87, III e IV, da Lei de Licitações, cabe à administração pública, em conseqüência da inexecução de contratos, aplicar sanções à contratada, como a suspensão temporária do direito de participar de licitação, o impedimento de contratar com órgãos públicos e a declaração de sua inidoneidade.
Se o órgão contratador não fiscalizou os contratos mantidos com a fornecedora de mão-de-obra, não atentou para os atrasos salariais e desvios de função, há de se concluir que ele foi conivente com a situação irregular de sua prestadora de serviços.

Há um caso em que a Justiça verificou que o órgão contratador interferia na contratação de pessoal da empresa terceirizada, com o intuito de beneficiar parentes e amigos. Além disso, não atendia às solicitações dos gestores e os mantinha despreparados para a tarefa, sem o devido treinamento.


Conclusão: se houver evidencia de que o órgão público não tomou as providências recomendadas a fim de evitar que os empregados ficassem sem o pagamento dos direitos trabalhistas leva o Estado a responder pelos créditos trabalhistas que não foram pagos. O entendimento contrário do STF (que exclui a responsabilidade do Estado) só é válido quando náo houve culpa in vigilando do órgão público contratador do serviço.   


Obs: Culpa in vigilando: decorre da falta de atenção com o procedimento de outrem, cujo ato ilícito o responsável deve pagar.
(nº 00945-2010-158-03-00-0)

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